案情：

张某与李某于2000年结婚，2002年生一子张某某，2005年李某患精神病，张某将李某送往精神病医院就出外经商，对李某不管不问。张某在经商期间和另一名女子同居。李某的父亲作为李某的诉讼代理人，来法院为李某起诉与张某离婚，要求分割夫妻共同财产，并要求张某赔偿损失。

争议焦点：

本案是否必须不立案受理？如果立案受理，如何确定法定代理人？

法理分析：

一、本案是否立案受理，通说是不应立案受理，实践中法院普遍不予立案，其理由如下：

1、从法理上讲，婚姻关系属于人身权范畴，结婚、离婚均须当事人自愿作出意思表示，属于应由本人而不是他人代理的民事法律行为。所以，提出离婚诉讼，必须是婚姻关系的一方当事人，且必须是他本人的意思表示，任何他人不得代替婚姻关系的一方当事人提出离婚诉讼。精神病人属于无民事行为能力人 ，无法表达本人的真实意思表示，无法参与离婚案件的调解，因此他人不得代理精神病人起诉离婚。

笔者认为，民事诉讼法的解释规定无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼，为无民事行为能力人由其法定代理人代为起诉离婚提供了法律依据。有人认为法定代理人进行离婚诉讼仅限于无民事行为能力人作为被告的案件，目的是为了维护该被告的各项权益。但当事人之间是否离婚，由法院根据当事人的婚姻状况和法律规定作出裁判，不存在法定代理人替被告作出是否离婚的意思表示的问题。司法解释本身并未作出明确的限制，而且司法实践中，无民事行为能力人作为被告的离婚案件，可以调解离婚，而调解离婚就必然以被告作出同意离婚的意思表示为前提，但被告不能做出意思表示，代理人是无权替被告作出离婚与否的意思表示，还是由法院根据当事人的婚姻状况和法律规定予以裁判，因此无民事行为能力人的法定代理人代理提起离婚诉讼，并不是代其作出是否同意离婚的意思表示，没有侵犯无民事行为能力人的人身权和婚姻自由。

2、最高法院的刊物中的观点认为，精神病人的法定代理人不能代为提起离婚诉讼。

1997年，最高人民法院应用法研究所编写的《人民法院案例选》总第20辑关于"朱泽民被指定代理无民事行为能力范淑华诉梅成林离婚"案的评析认为，婚姻关系属于身份权关系，结婚、离婚须有当事人自愿作出意思表示，他人不能代为实施，故精神病人不能作为原告由他人代为起诉。[1]2004年《人民司法》第2期"本刊研究组"在回答《能否由原告的法定代理人代理提起离婚诉讼》的答复中也认为精神病人不能由其法定代理人代为提起离婚诉讼，如果其利益受到配偶的损害，可以由其利害关系人申请婚姻关系无效。[2]

笔者认为，上述观点和意见虽然发布在最高法院的刊物中，对各级法院的影响力极大，但并不具有法律效力，而且现实中也有不同的实践操作。如：2000年，上海长宁区人民法院受理的植物人状告下落不明的妻子离婚案被称为植物人离婚第一案，法院支持了植物人原告的离婚请求[3]。此后，其他一些法院也陆续作出过类似的判决，虽然做出实体裁判的毕竟只是少数，但是表明法定代理人代理无民事行为能力的人起诉离婚并非必定不予立案受理。

3、民法通则解释第10条规定监护人监护职责包括在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼等六个方面，其中并没有对无行为能力人的婚姻生活进行监护的职责。只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，才可以由监护人以法定代理人的身份代理他进行诉讼。

笔者认为，民法通则规定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。该条规定是概括性的，包括保护被监护人合法权益所需的全部职责，并不限于解释所列举的六个方面，在理解司法解释时应结合法律自身，不能以司法解释来限制被解释的法律，前述解释中代理其进行诉讼应理解为包括代为起诉离婚。

二、笔者认为，他人代理精神病人起诉离婚，应该予以立案受理，理由如下：

（一）、否定精神病人的离婚诉权违背了诉权基本理论和法律面前人人平等的原则，不具有合法性。
诉权是指当事人因民事实体权利和义务关系发生争执或处于不正常状态，请求法院作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利。因此，诉权就是民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权，又称为司法救济权。当今世界，诉权被普遍认为是受宪法保护的公民的一项重要权利，基于权利请求能否通过司法程序并获得救济是衡量一个国家司法水平高低及其法律程度的一个重要标准。
首先，诉权是一项宪法性权利，虽然我国宪法并没有明确规定诉权，但从国家授权法院具有解决民事纠纷的功能看，公民之间发生民事争议，法院不得拒绝裁判。同时，我国作为《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国家公约》的参加国，有义务在国内司法中实践诸如《世界人权宣言》第8条"当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的司法救济"，《公民权利和政治权利国家公约》第14条第1款"法律面前人人平等，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院在合理期限内公平、公开的审理……"，第13条："当公约所规定的权利和自由遭受侵犯时，人们有权从国家机构中获得有效的救济"的理念。我国《中国人权事业的进展》也宣称："中国已建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障的制度。" 1971年，联合国大会《精神发育迟滞者权利宣言》指出，精神病人作为人，应当最大范围地享有其他人一样的人权，对精神病人权利的任何限制都必须依法进行，并应当限制到最少限度。这种理念应该贯彻到立法和司法的全过程。而对精神病人离婚诉权的否定恰恰违背了这种理念和诉权平等保护的原则。

其次，法律面前人人平等是宪法规定的基本原则，诉权作为国民享有的一项基本人权，纠纷双方都可以首先向法院行使诉权，启动诉讼程序。法院均应予接受，不得拒绝。精神病人虽然存在生理、心理人格的障碍，但在法律上是一个具有完整法律人格的公民，因而他和正常人一样应该享有完整的诉权，包括离婚诉权，因为"一个完全没有诉权的人不是法律上的人（例如极端的奴隶），一个诉权不完整的人格则是法律人格遭到贬损的人。"
（二）、否定精神病人的离婚诉权限制了精神病人配偶权的司法救济，因而不具有正当性。
配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利，它具有以下特征：
1、配偶权具有权利性，而且是一种身份权。
2、配偶权具有利益性，如身份利益、性利益、陪伴扶养利益等， 因而具有不可侵犯性，应予保护。
3、配偶权是一种仅限于夫妻两人之间的相对权，夫妻双方基于"婚姻契约"而互享请求权。
虽然我国《婚姻法》并没有引入配偶权的概念，但是《婚姻法》关于配偶权还是作了较为明确而详尽的规定， 我国《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”，该法条确立的离婚损害制度为配偶权被侵害方提供了较为科学和完善的民事救济途径。稍显不同的是，婚内赔偿不为我国法律所确认，因此离婚损害赔偿制度是我国婚姻法关于配偶权民事司法救济的唯一途径，但它是以解除婚姻关系为前提，亦即只有在离婚诉讼中一并提起或在离婚后一定时间内另行提起。因此，在现有的制度框架内，精神病人配偶权的司法救济还面临着无法克服的法律障碍，即因婚姻法未能明确精神病人的离婚诉权，实践中精神病人只能在被诉离婚时，被动提起相关的反诉，实际上是限制和取消了精神病人的离婚赔偿请求权，导致精神病人的配偶权被侵犯后无法得到救济。按照联合国大会宣言的精神，任何对精神病人权利的限制必须依合法的程序进行，并有适当的法律保障。现行对精神病人的离婚诉权进行限制，其合法性和正当性就应该受到质疑。所以为了保障精神病人的诉权，保障精神病人的司法救济权，应该赋予精神病人起诉离婚的权利。

三、本案立案受理，如何确定法定代理人？

根据民事诉讼法及最高人民法院司法解释的规定："无民事行为人或限制民事行为人离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。"精神病人作为无民事行为能力人或限制民事行为人，他的配偶是其监护人，又是离婚诉讼的对方当事人，对此是否需要根据特别程序变更监护人，缺乏明确的法律规定，也给实际上的操作造成了障碍。

根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼，存在明显的缺陷，特别是在判决不准离婚的情况下，双方势必会就是否需要再次变更监护人引发新的争议。为减少当事人的讼累，建议通过对民事诉讼法的修改，规定在无民事行为能力人离婚案件中，直接排除配偶的法定代理人资格，由其他顺序在前的具有监护资格的人作为法定代理人，在对担任法定代理人没有争议时，无需根据特别程序变更监护人。考虑到我国以夫妻共同财产制为原则，这时的诉讼代理人可不具有监护人的身份，不行使代理其进行诉讼以外的其他监护职责。如判决不准离婚，仍由其配偶监护，如判决准予离婚，则在离婚判决中直接认定法定代理人的监护人身份。只有对担任法定代理人有争议，又不服所在单位或者居民委员会、村民委员会的指定，提起诉讼时，才另行启动特别程序解决。当然，这并不排斥在配偶不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益时，依有关人员或者有关单位的申请，根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。（安徽省太湖县法院王村）

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[1] 《朱泽民被指定代理无行为能力人范淑华诉梅成林离婚案》，载《人民法院案例选》总第20辑。

[2]人民司法研究组：《能否由原告的法定代理人代理原告起诉离婚？》，载《人民司法》2004年第2期。

[3] 《(2000)长民初字第968号民事判决书》2005年9月7日发布。