刑事被害人精神损害赔偿之探析

-----望江县法院 罗文志

精神损害赔偿法律制度在我国萌生较晚，1986年4月12日全国人大四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》，在其第119条中规定人身损害赔偿制度，在第120条中规定名誉侵权赔偿制度，已经形成了在当时客观历史条件下很健全的人身权名誉权保护的法律制度。但并没有关于精神损害赔偿的规定，只是后来的司法实践中，逐渐有人提起精神损害赔偿民事诉讼，才引起了司法界、立法界的重视。但是，对于刑事被害人的精神损害赔偿问题，至今我国刑法都并未涉及，在这一方面我国立法已经落后于世界立法的潮流，也违背了法学理论。

一、刑事被害人精神损害赔偿的含义及其范围界定

刑事被害人是指人身、财产或其他合法权益受到犯罪行为直接侵犯的人，是大多数犯罪行为结构中一个必不可少的因素。基于被害人权益的分类，可以将被害人分为三类：第一，人身权利被害人，包括生命权利、健康权利、人格权利、名誉权利以及性权利的被害人以及由于刑事侵害致死当事人的近亲属；第二，财产权利被害人，包括财产所有权、增值权、收益权以及使用权、管理权的被害人；第三，民主权利被害人，包括选举权、被选举权、申诉、控告权以及言论、出版、集会、结社等自由权的被害人。

精神损害是指加害人的侵权行为对被害人精神活动的损害。在法律理论上，这种损害既包括生理上和心理上的损害，也包括精神利益的损害。精神损害赔偿是指被害人因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭到精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度，且精神损害赔偿的基本功能是填补损害，它兼具物质补偿与精神慰藉两种属性，且补偿是手段，慰藉是目的。

在我国，所谓的精神损害赔偿仅限于民法领域，对于刑事被害人的精神损害赔偿的问题并无规定，并且对这一概念也并未表述。我认为，这是我国刑事立法的一种缺陷。“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”那么，该如何界定刑事被害人精神损害赔偿的范围呢？

我认为，刑事被害人的精神损害赔偿应为人身权利被害人，包括对生命权利、健康权利、人格权利、名誉权利以及性权利的侵害，以及一些特殊的侵权性犯罪。那为什么只对以上的犯罪行为进行精神损害赔偿呢？这是根据精神损害的本质以及目的来界定的。首先，只能当受害人是自然人时才会产生精神损害赔偿，因为只有自然人才能感受到精神上到的创伤，法人、组织是无法感受到精神损害的，所以，精神损害只能是自然人。其次，所谓精神损害，上文已经提到，它是指人格利益和身份利益受到损害或遭到精神痛苦，那么，对于受害人而言，若其人身权利受到了犯罪行为的侵犯，就很可能对其人格利益和身份利益造成一定冲击，使其精神遭受一定的痛苦，同理，若其是财产权利遭受损害，那我们完全可以通过刑事附带民事诉讼追回财产受到的损失，并以此来弥补被害人所遭受到的损失。最后，对于民主权利被害人，很显然对于这部分权利的侵害，它是一个缓慢的非冲击性犯罪，所以这部分就不会涉及到精神损害赔偿的问题，并且这部分权利受到侵害可以通过特别诉讼程序来进行救济。当然当后两种侵权行为转换为犯罪后所引起的不同性质的犯罪，那么我们可以就此犯罪性质再进行判定。

并且，对于不同情形的人身权利被害人，应当规定不同的赔偿对象，具体分为以下几种情况：第一，由于刑事侵害导致被害人死亡的，赔偿对象应当是死亡当事人的近亲属，这是因为犯罪行为虽然是对被害人所实施，但是，被害人已经死亡，所以其精神痛苦就不存在，且精神上受到损害的应该是其近亲属。我认为，这种痛苦是因为犯罪行为使亲属关系断裂而产生的。第二，对于侵害当事人健康权的刑事侵害，其赔偿对象应当是被侵害的当事人或者其近亲属，这是因为当侵害人的犯罪行为导致被害人成为医学上所谓的植物人或全身瘫痪以致生活不能自理的，不仅被害当事人精神上受到极大的痛苦，且具有扶养关系的近亲属也必然受到一定的精神伤害。第三，对于侵犯人格权或名誉荣誉权及性侵害的刑事侵害的赔偿对象，应是直接侵害的当事人。

二、提出刑事精神损害赔偿的主体

刑事被害人精神损害赔偿的提出主体是刑事被害人精神损害赔偿一个非常重要的问题，这涉及到赔偿权利的落实、刑事精神损害赔偿制度的完善以及刑事诉讼制度的完善。我认为，刑事精神损害赔偿提出的主体应为以下几个方面：

（一）因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人，只能是自然人。

依我国民法，公民是指依法拥有我国国籍的自然人，即“自然使其产生和存在的人”。法人是指具有人格的组织，是我国民法通则确认的另一民事主体，其从成立时起到终止时止，具有民事权利能力，可以独立承担民事权利和义务。因此，在我国民事诉讼法中亦承认其民事诉讼主体资格，允许其以自身名义独立地提起和参与民事诉讼。其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的社会组织，其特点即不能独立地承担民事权利和义务，但我国民事诉讼法为了保护与这些其他组织进行民事交往活动的主体的利益，简化诉讼程序，规定其他组织有诉讼能力，可以独立提起和参与民事诉讼，但其不能独立承担民法上的权利义务和相应的民事责任。其他组织包括依法登记领取营业执照，但无法人营业执照的私营企业，合伙企业，中外合作经营企业，外资企业，乡镇、街道、村办企业和法人分支机构，经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体等。我认为，法人和其他组织是不能成为精神损害赔偿权利人，不能在刑事诉讼中提起精神损害赔偿的。这是因为精神损害是指生理或心理上的痛苦，例如，精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活的痛苦，因容颜被毁而带来的一系列困难和痛苦等等，都可称得上是精神痛苦。精神活动是自然人所特有的。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确否定了法人的精神损害赔偿请求权。其中第五条也明确规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”。法人或其他组织在遭受刑事损害的同时并没有精神上的损害，对受害人进行普通的物质赔偿已足矣。所以，我认为刑事精神损害赔偿的主体只能是自然人，不能是法人或其他组织。

（二）被害人的近亲属。

此处的被害人指的是作为被害人的自然人，即公民、近亲属的含义，依我国刑事诉讼法的规定，包括丈夫、妻子、父母、子女和同胞兄弟姐妹（即同父同母的兄弟姐妹）。在被告人的犯罪行为构成对被害人人身权的侵害，造成其死亡的后果时，被害人自身已无法再对其犯罪行为（也是民事侵权行为）追究民事侵权赔偿责任。这时，为了能够确实维护被害人的人身权利和利益，追究被告人的责任，被害人的近亲属可提起附带民事诉讼主张精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条对此有明确规定。

（三）刑事被害人的代理人。

此处的被害人也是仅指作为被害人的自然人。法定代理人是指依法规定，代替或协助或许可行为能力有欠缺者实施法律行为的人员。按我国刑事诉讼法的规定，法定代理人包括被代理人的父母、养父母、监护人，对被代理人的合法权益和利益依法负有保护责任的机关、团体的代表。这是因为当刑事被害人为未成年人、精神病人，以及因犯罪行为或其他原因导致其无法行使其权利时，被害人本身无法主张其权利，为了维护当事人的权利，维护司法公平，应允许其代理人提出赔偿。

三、国内外发展动态

（一）我国立法对精神损害赔偿的范围仅限于民事侵权。

1986年4月颁布的《民法通则》第120条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。但是，很明显，法律对精神损害赔偿的范围作了严格限定，仅规定有姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权这些特定的“四权”遭到侵害时，才可以获得精神损害赔偿，不包括也无法包括被害人遭受人身伤害所引发的一系列精神损害后果。

为加强对以人格权利为核心的有关民事权益的司法保护，维护人格尊严，由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，自2001年3月10日起施行《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，对于精神损害赔偿的范围，除原有的“四权”外，从维护人身权利和人格尊严的基本目标出发，从以下几个方面进行了界定：第一，确认自然人的人格权利遭受侵害，可以请求精神损害赔偿。具体而言，除原有的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权外，又增加了生命权、健康权、人身权、人格尊严权、人身自由权。第二，确认违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人可以请求精神损害赔偿。第三，确认特定的身份权利受到侵害，可以请求精神损害赔偿。第四，确立对人格利益的延伸保护。第五，确立对精神利益有关的特定财产权利的保护，如具有人格象征意义的特定纪念品。

但是，在刑事领域内却将精神损害完全排除在外。在刑事领域内，刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为，而遭受物质损害的，在刑事诉讼中有权提起民事诉讼。”对于刑事附带民事诉讼中进行精神损害赔偿却没有立法依据。2000年12月19日实施的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）明确指出：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）指出：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”由此，最高人民法院的司法解释和批复都明确地表明，“刑附民”的损害仅限于“物质损害”范围，“精神损害”被拒于法院大门之外。

（二）外国刑事犯罪中的精神损害赔偿制度。

早在罗马法中就有对侵害人的身体、健康、生命权等非财产损失的赔偿制度，即人身损害抚慰金赔偿制度。1900年的《德国民法典》第253条对人身损害中的精神损害赔偿进行了立法确认。《瑞士民法典》中肯定了精神损害赔偿，并允许在刑事附带民事诉讼中适用，《日本民法典》第710条规定：“无论侵害他人的身体、自由或者名誉的场合，还是侵害他人的财产权，依照前条负损害赔偿之责任者，对于财产以外的损害也要予以赔偿。”所谓“财产以外的损害”一般称作“精神损害”。尤其是，许多国家在刑事法律中对刑事犯罪中的精神损害赔偿予以了明确规定。非财产性损害作为损害赔偿的范围已成为世界性的立法趋势。在英美法系国家，判例允许对下述非财产性损失给予赔偿：（1）侵犯个人的人身权造成的损失；（2）以作品、图画侮辱、诽谤他人的行为；（3）辱骂。英美法系国家认为，伤害身体并直接引起精神痛苦就构成赔偿的理由，被害人除伤情部分得到赔偿外，还可以请求给予精神损失赔偿。大陆法系国家如法国刑事诉讼法第3条第2款规定：“附带民事诉讼可以包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。”联邦德国刑事诉讼法第406条规定了被害人可依刑法第188条、第321条的规定，因侮辱和伤害身体可请求补偿金。所以说，实行精神损害赔偿是顺应现代立法发展趋势的。在国外的强奸案判例中，一般会考虑赔偿性赔偿和惩罚性赔偿。例如，纽约法庭给被告CharlesBatesDIORIO的判决中说到，虽然被告已被判以9年监禁，但还是判被告170495美元赔偿性赔偿和200000美元惩罚性赔偿及其利息和法律费用。《法国刑事诉讼法》不仅赋予了被害人在刑事诉讼中可以主张精神损害的权利，而且还赋予被害人可以选择刑事附带民事诉讼方式进行，也可以单独以民事诉讼进行的权利。又如，台湾从立法到司法完全承认了精神损害赔偿，而且立法完备，使当事人和司法机关都有法可循，“台湾精神损害赔偿的客体即人格利益保护的范围不仅体现在民法上，而且也体现在刑法等法律上:……刑法上受保护的有信用权、秘密权、贞操权等。”另外，加拿大、意大利、德国、美国等国家也都相应建立了在刑事犯罪中的精神损害赔偿制度。

四、我国刑事案件精神损害赔偿存在的问题

1998年8月15日，张某与一审被告人刘某(持澳大利亚护照)在深圳某英语俱乐部相识。后刘某提出请张某吃晚饭，并将张某带到其在深圳罗湖区某花园的住处，多次使用暴力手段对张某实施奸淫，并将她禁锢在其住处长达4个小时。次日凌晨约零点30分，张某乘刘某上卫生间之机用客厅电话向“110”报警，公安人员接报后立即赶到现场将张某解救，并将刘某拘捕。 1999年9月，张某在深圳市中级法院审理刘某强奸案过程中提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告人赔偿其精神损失费10万美元。深圳中院以张某的起诉不符合我国刑事诉讼法的有关规定为由，驳回了其刑事附带民事诉讼。2000年8月，广东省高级人民法院以强奸罪终审判处刘某有期徒刑12年。 张某于2000年11月向深圳罗湖区法院另行提起了民事诉讼。罗湖区法院判令刘某向张某赔偿精神损害赔偿金人民币8万元。一审判决后，双方均提出上诉。深圳市中级法院经过一年多的审理，撤销罗湖区法院一审判决，驳回原告张某的起诉。本案的焦点——精神损害能否得到赔偿，但是最终结果是深圳中院驳回了张某的起诉，这真的令人迷惑不解。通过这个案例及我国立法的冲突，可以看出我国刑事立法关于精神损害的缺陷。

(一)是不符合《宪法》第38条的规定，不利于人格权利的保护。

我国《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”公民人格尊严是公民作为法律关系主体的独立资格应当受到尊重，包括公民的姓名权、肖像权、名誊权、荣誊权、人身权。精神权益是一个非常广泛的范畴.所有与人身和人格有关的权利都属于或涉及到精神权益。对于侵犯公民人身权利的刑事案件，特别是暴力性侵犯人身权案件，受害人不仅承受犯罪行为造成的身体损伤，犯罪结果还会给受害人带来心理上和精神上的极大痛苦和创伤，然而只有明显的功能性精神损害和障碍，才能被认定为犯罪行为造成的直接物质损失获得救济。那么，许多强奸刑事案件的花季少女，因并未受有明显的功能性精神损害和障碍而得不到任何赔偿，可是犯罪行为对她们的伤害可能影响终身，有的为此中断学业，有的为此失去婚姻爱情，有的为此远离家乡，然而，却不能要求犯罪分子进行精神损害赔偿，这样的法律很难让人认可其对人身权的保护是符合法治时代的要求的。

（二）是引起审判结果不公正，妨碍了法律公平正义的价值追求。

人们对法最大的期待就是公平、正义，正义通常被认为是法律应当努力达到的目的的道德价值。否定刑事被害人精神损害赔偿请求，有违法的正义。格劳秀斯说“人定法不仅体现正义也是实现正义的手段”。民事侵权行为产生于平等主体间，就其性质而言属人民内部矛盾，刑事犯罪是触犯公法的性质最为严重的侵权行为，尤其是某些暴力性的人身侵犯行为，其残忍和血腥无须列举，给被害人及其亲属造成的精神痛苦是一般侵权行为无可比拟的。对犯罪行为给被害人造成的精神损害，仅仅通过对犯罪分子的刑事处罚是难以弥补的。很难想象花季少女被杀害后又被焚尸，年迈的父母失去唯一的女儿和后半生的幸福，如此严重的精神损害不能得到任何精神损害赔偿，相较于一篇对死者不负责任的错误报道使死者亲属得到16万元的精神损害赔偿。两相比较，性质轻的侵权后果被承认，性质重的侵权后果不被承认，民事侵权在具备条件时，可以通过民事诉讼途径得到赔偿或者补偿，而刑事被害人精神损害也具备相同条件时，没有诉讼途径可以解决，正如有的学者所指出的那样，这导致我国的精神损害赔偿制度陷入了一个怪圈，即“情节严重的精神损害不能请求精神损害赔偿，而情节轻微的精神损害反而可以通过民事诉讼请求精神损害赔偿。”这样的司法现状有违法的正义和公平属性。

（三）是不符合维护私权的需要。

人民大学法学院教授杨立新讲道：“民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定，对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。”对犯罪分子处以刑罚,体现的是公法上的价值追求,目的在于维护社会秩序,犯罪分子承担的是公法上的责任,其法律本位是以国家为本位。伍德西兹认为：“恢复性司法认为犯罪首先是一个人对另一个人的侵害，犯罪发生后，受害的不是国家，而是被伤害的人。犯罪人不是对国家负有‘债务’并必须通过接受国家强加的刑罚才能够清偿债务，而是对被害人负有债务并只能通过使犯罪造成的后果好转才能清偿。恢复性司法的最终目标是愈合，通过接受适当的赔偿，使被害人得到救济”。因此，对犯罪分子追究其精神损害赔偿责任体现的是私法上的价值追求, 目的在于保护人身权的需要,犯罪分子承担的是私法上的责任,其法律本位是以个人为本位的。不能因为对犯罪分子处以刑罚就免除或减轻其民事责任,也不能因犯罪分子多赔一些钱就可以免除或减轻其刑事责任，以刑罚处罚代替对刑事被害人精神损害赔偿的做法是“公法优位”法律观的体现，“在国家与人民的关系上强调以国家为中心，国家应凌驾于社会之上、人民之上”的法律观与世界范围内“私益之被害人之保护高于一切”的思想显然不尽相符。

（四）是不符合世界立法趋势。

就世界各国的立法来看，外国已有刑事精神损害赔偿的立法先例，许多国家，尤其是大陆法系国家在刑事立法上都明文规定了因犯罪分子侵害而遭受损失的(含物质和精神损失)，有权要求赔偿。《法国刑事诉讼法》第2条规定:“对于重罪、轻罪或违警罪造成的损害请求赔偿的民事诉讼，由遭受犯罪直接造成之损害的人提起。”第3条第2款规定:“民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。”在英美法系国家，判例法允许对下列财产损失给予赔偿：(1)侵犯个人的人身权造成的损失；(2)以作品、图画、信件诽谤侮辱他人的行为：(3)辱骂。英美法系认为，伤害身体包括构成犯罪的行为，并直接引起精神痛苦者就构成赔偿的理由。被害人除伤情部分得以请求赔偿外，还得请求给予精神损害赔偿。为顺应保护人权法律发展的世界潮流，我国法律应对刑事侵权中的受害人的精神损害赔偿权予以保护。

（五）是法律位价协调的需要。

首先，司法解释越位，法律不协调不统一。《民法通则》作为基本法规定了公民因名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权受到侵害，有权要求赔偿。《刑事诉讼法》也未明确剥夺刑事被害人提起精神损害赔偿的权利。最高人民法院制定的司法解释的法律位阶、法律效力在《民法通则》之下，也就是说, 最高人民法院的司法解释不能违背《民法通则》的规定,不能与《民法通则》规定的内容相抵触。这一规定的局限性导致了我国刑事立法和民事立法关于赔偿范围的矛盾和冲突,这不仅造成了审判实践的不配套和不协调,而且对于公民合法权益的保护也产生了消极的影响，不利于保护刑事受害人合法权益。而最高院的法释[2000]47号以及法释[2002]17号规定的内容很显然是与《民法通则》第110条的规定相抵触的,这就不可避免地使人对其效力产生质疑。但《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》却置基本法的规定于不顾，自说自话地规定对于被害人在刑事附带民事诉讼中提起的精神损害赔偿不予受理，更离谱地是还规定了对于被害人另行提起单独的民事诉讼也不能提出精神损害赔偿，很明显地剥夺了基本法赋予公民的诉讼权利。司法解释的位阶应当是在基本法之下，下位法作出了违背上位法的规定，而司法界却按照下位法来操作，使得上位法的权威受到极大损害。其次，同一机构作出互相矛盾的规定。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第100条规定：“人民法院受理附带民事诉讼案件,除适用《刑法》、《刑事诉讼法》外,还应当适用《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号),属于民事法律规范,理应适用于附带民事诉讼,但最高人民法院的司法解释又予排除,造成了立法上的矛盾,引起了诉讼观念的抵触。上述规定均由最高人民法院作出，一方面承认精神损害，人民法院应当受理;另一方面，不承认精神损害，人民法院不予受理。以案件性质作为划分精神损害的标准，缺乏科学基础。

五、确立刑事犯罪中精神损害赔偿的必要性

（一）确立刑事侵权精神损害赔偿制度是《宪法》保护公民权利的具体体现。

《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”宪法规定我国的各种基本制度、原则、公民的基本权利和义务，各主要国家机关的地位、职权和职责。宪法所规定的基本制度和原则有赖于各部门法制定具体法律制度予以贯彻和实施。另一方面，宪法是我国的根本法，具有最高的法律效力，其他任何法律、法规都不得与宪法相抵触。宪法对我国公民的人身自由和人格尊严不受侵犯均作出了原则规定，刑事诉讼法未规定刑事案件被害人是否有权因犯罪行为而遭受精神损害提起附带民事诉讼或在刑事案件审结之后提起民事诉讼，只能说明我国相关部门法不够完善。因此，建立犯罪类侵权精神损害赔偿法律制度，是《宪法》保护公民权利的具体体现。

（二）确立刑事侵权精神损害赔偿制度是刑民法律效力位阶平等的必然结果。

民事侵权的精神损害赔偿制度在我国已经得到正式确立，而对犯罪行为所造成的精神损害赔偿刑法没有明确规定，相关的司法解释则完全否定犯罪行为所造成的精神损害赔偿。我们知道，刑事上的犯罪行为，从民事法律角度看又是民事侵权行为，而且是危害程度更加严重的侵权行为。如侵害他人人身权的故意伤害行为，如果伤害后果较小，未达到轻伤以上的程度，受害人完全可以依据民法的有关规定要求精神损害赔偿；如果伤害后果较重，具备了刑法规定的社会危害性而构成故意伤害罪时，被害人更有理由要求损害赔偿。因此，确立犯罪类侵权精神损害赔偿制度有利于我国法律体系的协调统一，是刑民法律效力位阶平等的必然结果。同时，也符合“相类似之事件，应为相同之处理”的平等原则。

（三）确立刑事侵权精神损害赔偿制度是被害人合法权益得以救济的主要途径。

依照我国现行刑事法律的规定，侵犯他人的名誉权，如果侵害的程度轻而不构成诽谤罪，被害人有权通过提起民事诉讼的方式，要求精神损害赔偿。如果对强奸罪、故意伤害罪等侵害他人贞操权、生命健康权的严重刑事犯罪，仅仅给予严厉的打击，而对被害人人格上受到的精神损害却不能给予任何民事救济，抚慰其精神创伤，则是极不合理，甚至是荒谬的。英国法学家麦高伟、杰佛利·威尔逊曾说过：长期以来，国家对刑罚权的行使，无论其指导思想是报应刑论还是目的刑论，“两者的注意力其实都集中在犯罪人身上，其无意造成的结果是在日复一日的司法程序中忽视了受害人和社会这两个因素。使被害人往往不能充分参与刑事诉讼程序，亦不能通过诉讼获得应有的物质精神补偿，进而形成‘二次被害’”。众所周知，精神损害具有客观性和可辨认性，被害人因犯罪行为可能遭受精神损害，这是毋庸置疑的。有损害就应有赔偿，就必须赋予被害人法律上的救济权，从而对被害人所遭受的精神痛苦给予物质抚慰，对精神利益的减损进行填补。在现代法治社会的经济、人文环境下，精神损害赔偿的功能，体现了它是保护公民人格利益的必要手段。给予受害人金钱赔偿，使受害人在经济生活上获得利益，有助于受害人克服其精神上的损害。如果对于犯罪类侵权人只处罚刑事责任及赔偿财产损失，对于同时造成的精神创伤等损害不给予精神损害赔偿的话，对于人的生命健康权的保障就是不完整的，残缺不全的。建立刑事领域的精神损害赔偿制度，全方位地保护好权利人的合法权益，从而也就使“有损害就有赔偿”、“有权利就有救济”得以贯彻与实现。

（四）确立刑事侵权精神损害赔偿制度也是合理分配法律责任的重要方面。

法律责任是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果。根据违法行为所违反的法律的性质，可以分为公法责任和私法责任。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损失赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，即，“刑罚的惩罚性，主要是通过对犯罪人的某种利益或者某种权利的剥夺而施加某种痛苦”。后者是犯罪分子对受害人承担的私法责任。公法责任的承担虽然使犯罪分子受到严厉制裁，也会使受害人受到一定程度乃至很大程度的安慰，但公法责任毕竟不是直接对受害人承担。受害人的精神痛苦毕竟没有受到物质补偿。公法责任和私法责任并不互相排斥，因此，刑事责任的追究并不能代替民事上的精神损害赔偿。我国现行一些司法解释否定刑事被害人的精神损害赔偿，究其原因是“以打代赔”、“以打代罚”、“以罚代赔”的传统观念仍然在部分人的头脑中根深蒂固。

（五）确立刑事侵权精神损害赔偿制度是顺应世界各国通行做法的理性选择。

民法上精神损害赔偿制度的产生，反映了人们对自身价值和人格尊严的重视，是人类发展高度文明的产物，符合历史发展趋势。而在刑事附带民事诉讼中，许多国家也确立了精神损害赔偿制度。《法国刑事诉讼法》第3条明确规定“民事诉讼可以与公诉同时在同一法院进行”。“民事诉讼可以包括作为起诉对象的犯罪所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失。”我国在法律体系的革新中，要吸收借鉴国外的法律制度，实现与其他国家法制上的接轨，对于我国的法制建设是十分重要的。

目前，对于刑事诉讼法的进一步修订，学界讨论得比较热烈。刑事诉讼法应尽快与《民法通则》的规定相协调，将精神损害赔偿合法化，以消除就同一问题两部法律规定相冲突的现象以及由此在实践中所产生的弊端。将精神损害纳入附带民事诉讼的求偿范围，不但顺应国际立法的趋势，也符合对被害人人权保障的历史潮流。可以预见的是，精神损害赔偿一旦走进刑事附带民事诉讼，必将更有效地保护公民的人身、财产权不受非法侵犯，而使损害赔偿与责令具结悔过、赔礼道歉、清除影响、恢复名誉等民事责任方式结合在一起，构成了现代侵权法对人身非财产权利保护的完备的、系统的法律机制，又将能更有效地抵御犯罪，全面地保护被害人的合法权益。

六、关于确立刑事犯罪中的精神损害赔偿制度的几点建议

（一）建议对《刑事诉讼法》和《刑法》相关条款进行修改。

建议将《刑事诉讼法》第77条修改为“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失和精神损害的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”；建议将《刑法》第36条修改为“由于犯罪行为使被害人遭受经济损失和精神损害的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况赔偿经济损失和精神损害抚慰金”。通过立法将刑事犯罪中的精神损害赔偿纳入赔偿范围。

（二）应该明确刑事犯罪中精神损害赔偿的保护范围。

首先，应该修改刑事立法，明确提出允许遭受人身伤害的刑事被害人或其近亲属提出精神损害赔偿。其次，建议将刑事犯罪中精神损害赔偿的保护范围明确规定为生命权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权利，并且根据不同的侵害行为明确规定不同的赔偿对象。再次，明确允许提出刑事精神损害赔偿的主体。

（三）对于刑事犯罪中的精神损害赔偿应把握严格的条件。

为保证刑事犯罪中的精神损害赔偿制度在实践中正确运用，可以规定较严格的适用条件，建议：第一，参照最高人民法院关于刑事诉讼法司法解释第84条的规定，有权提起刑事犯罪中的精神损害赔偿诉讼的主体只能是被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人。第二，侵权人主观上应具有过错，对于“严重程度”的理解，应限于故意或造成严重后果的过失。第三，客观上要求有侵权行为，并且该行为造成被害人精神上的严重损害。

（四）提起刑事犯罪中精神损害赔偿应针对不同的情况区别对待。

一般来说，刑事案件发生后或在已提起的民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，为保证国家追究犯罪的需要，民事诉讼不能提起，已进行程序的应当中止。但在符合下述情形时应当允许提起民事诉讼或恢复已进行的民事诉讼：第一，犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态；第二，被害人有或根据已有侦查的证据具备提起民事诉讼的条件。在这种情况下，潜逃的犯罪嫌疑人因其潜逃应当承担缺席判决的不利后果，即使今后的刑事判决因证据不足宣告无罪也不影响该民事判决的效力。

（五）关于确立刑事犯罪中精神损害赔偿应适用的原则。

　 鉴于刑事犯罪中精神损害的特殊性，建议根据《刑法》第36条的规定，根据情况采用酌情赔偿原则。第一，酌情考虑被告人在刑事诉讼中受到刑事处罚的实际情况，特别是对于被告人因自首、立功等法定从轻或减轻情节，法院依法对被告人在量刑时减轻了处罚，应根据具体情况采用适当赔偿原则。第二，对于被害人有过错，可以相应减轻被告人的赔偿责任。第三，有权提起刑事犯罪中精神损害赔偿请求的被害人（指已死亡的被害人）的近亲属由于某种行为，可导致其全部或部分丧失请求赔偿的资格。第四，自由裁量原则。现实生活远比理论复杂多变，不同案件所造成的精神损害后果不同，相同的案由给不同的被害人造成的精神损害后果也不会完全相同，“法官自由裁量权的扩大是现代法的发展趋势，实乃适应复杂多端的社会生活所必须”。

（六）确定精神损害赔偿数额应当采取适当赔偿原则。

对于精神这种无形的、超越物质的东西所遭受的损害，金钱只能起到一种抚慰的作用。所以应该在个案中，根据案件的具体情况，如侵权人的过错程度、被害人的精神损害程度、诉讼地经济状况等来确定精神损害赔偿的具体数额。总的原则是既起到抚慰被害人的作用，又有利于案件的执行。

（七）建议国家专门设立被害人赔偿基金制度。

为避免法院判决的精神损害赔偿金无法执行，法官应根据案件事实，就损害赔偿包括精神损害赔偿做出合理判断，尽可能使民事判决部分具有可执行性。另一方面，建议国家设立被害人赔偿基金制度，以弥补被告人赔偿能力的不足。这样，不但可以保证被害人得到相应的经济救济，而且还可以减少上访和缠讼，有利于维护社会的稳定。

综上所述，对我国刑事诉讼法和刑法进行必要的完善，确立刑事犯罪中的精神损害赔偿制度是可行的，也是必要的。这是我国司法实践的迫切呼唤，是我国法制发展的必然要求，也是与国际社会相适应的需要。只有这样，才能有效地打击犯罪，惩治犯罪，切实维护被害人的合法权益，以实现真正法律意义上的公平和正义。